【摘要】  知識產權刑事案件在定性時，不構成民事侵權的，則不應認定構成刑事犯罪，但在適用此原則時，不能直接以民事侵權判定代替刑事判定，而應首先使用犯罪構成作為分析與判定的方法。原因在于民事侵權與犯罪構成在考察的范疇上是同質的，但在民事侵權自身的判定上，會受到各種因素的影響，如以民事侵權判定作為犯罪認定的前置，則會加重結果認定的偏差。但在特殊情況下，民事侵權性質的排除可以作為排斥刑事責任的條件。此外，要分清民事侵權性質判定與民事責任承擔的區別，絕不能以民事責任不承擔作為排斥刑事責任承擔的基礎。

知識產權犯罪應該以行為首先構成民事侵權為前提，此種觀點應是在慮及民事、行政、刑事三大法律體系銜接及法律責任輕重問題上，對知識產權侵權行為入罪標準作出的限定。目的在于防止行為人在行為尚不構成民事侵權，無需承擔民事責任的情況下，即需面對更為嚴歷的刑罰處罰。此亦是在知識產權“三審合一”模式后，對知識產權的民事、行政、刑事責任如何界定各自的邊界而作出的有益思考，將對知識產權領域的三大訴訟體系融合產生深遠影響。筆者原則上同意知識產權刑事責任應以民事侵權為前置的觀點，但認為，不應將不承擔民事侵權責任的行為與并非民事侵權的性質判斷混為一談，即在分析知識產權犯罪行為過程中，不應以是否承擔侵權責任的結果作為判定依據，而應具體分析行為本身的性質及阻卻責任承擔的原因，進而依行為性質分析來確定最終的結果。本文以一起非法電影網站刑事案件為切入，對于民事侵權為刑事責任前置的理論基礎及實踐運用試加分析一二。

一、問題的提出

2011年，被告人吳某為牟取非法利益，未經若干網絡信息技公司等著作權人許可，利用程序自動采集的方式，在其創建的網站“兔子影院”上，深度鏈接百度影音、優酷土豆等電影網站的影視作品，并發布廣告牟利。截止2014年1月，被告人吳某獲得廣告收入共計人民幣50余萬元。公訴機關對其以侵犯著作權罪提起公訴，在對吳某是否定罪的問題上，產生了重大爭議。

第一種觀點認為，所謂的深度鏈接是指繞過被鏈網站的首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式，用戶點擊鏈接標志后計算機會自動繞過被鏈網站的首頁，而跳到具體內容頁，用戶往往會誤以為還停留在設鏈網站內，使用戶對網站所有者產生誤判。深度鏈接主要是提供鏈接服務的網絡服務行為，是一種較新的技術，立法者在立法時該技術尚未實行，即該行為并不在立法者考慮的懲治范圍之內，如對其定罪處罰，違反法無明文規定不為罪的原則。此外，行為人所提供的作品亦主要是從他人的網站中搜集得來，該目標作品是否取得著作權人授權，他人網站是否構成侵權均不能確定的情況下，能否認定行為人構成民事侵權尚存在疑問，徑直認定鏈接服務提供者構成犯罪的依據不足，應認定被告人無罪。

第二種觀點認為，根據犯罪構成分析，未經著作權人許可，以營利為目的復制發行其電影作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，即構成犯罪。由于網絡新技術的發展，此前一段時間認為網絡侵權必須以侵權作品被上傳或下載至侵權人所使用的服務器空間中，方才認為構成侵權，即所謂的“服務器原則”。但隨著近幾年“云計算”的成熟及普及，P2P技術開始適用于互聯網領域。即侵權人無需將侵權作品下載或上傳至本人使用的服務器空間，而只需提供侵權作品的鏈接，互聯網即會自動提供相關技術服務，播放侵權作品。侵權作品并非存入在侵權人的服務器中，而是同時存在于其他用戶使用的計算機終端中，即觀看侵權作品的人在觀看的同時，也在上傳著相關侵權作品，觀看的人數越多，下載的速度越快。由于新技術的應用，引起對行為人的行為是否構成犯罪產生質疑，畢竟立法機關在制定相關條款時，并沒有預見到會出現這種新的侵權模式。新技術本身是不存在價值選擇的，關鍵在于行為人使用該項新技術實施了什么行為，該行為的本質是否符合侵犯著作權罪的構成要件。“服務器原則”已經被民事網絡侵權司法解釋所否定，取而代之的是內容提供者與服務提供者不同的責任歸責原則。對于刑事案件來講，不應過份拘泥于對新技術的細節關注，而應通過對犯罪構成的理解和運用，準確界定行為性質，否則就會限入機械性法律解釋的窠臼。被告人以營利為目的，設立侵權電影網站，提供電影鏈接，雖然其復制作品的方式并非是傳統的復制方式，但通過P2P技術提供的電影播放方式，本質上仍為復制的一種新形式。故其行為已符合侵犯著作權罪的構成要件，構成侵犯著作權罪。

這個案例對于民事侵權性質的判定如何影響刑事責任的承擔具有一定的揭示作用。筆者認為，如果行為人的行為不構成民事侵權的話，則原則上不應該認定行為人的行為構成犯罪，但如果行為人只是不承擔民事責任，則不當然排斥刑事責任的承擔。因此，對于民事侵權的性質判定、民事責任承擔和刑事責任承擔之間關系的分析是關鍵所在。

二、民事侵權、民事責任與刑事責任之關系分析

民事侵權的性質判定是民事責任承擔的前提，《中華人民共和國侵權責任法》第二條規定，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。第六條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。第七條，行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔權權責任的，依照規定。從上述規定可以看出，無民事侵權的性質判定，則無民事責任。那么，有無認定民事侵權，但又不承擔民事責任的情況呢？該法第三章中，對不承擔責任的幾種情形亦作了列舉，包括因受害人故意、損害因第三人造成、不可抗力、正當防衛、緊急避險。不符合上述情形的民事侵權行為，均應承擔民事責任。即一般而言，有民事侵權則應承擔民事責任。

那么，構成民事侵權是否必然構成犯罪？此問題的答案應該是否定的。在相當多的侵權行為中，由于危害后果、過錯程度等原因，雖然構成了民事侵權，但不構成犯罪的情況較為多見。如故意致傷他人，但未達到輕傷以上的，則只承擔民事責任，而無需承擔刑事責任。過失致他人輕傷的，亦不承擔刑事責任，而只需承擔民事責任。由之而產生的另一問題是，不構成民事侵權的，是否也不構成刑事犯罪呢？對此，很多觀點持贊同態度。筆者也同意這一觀點。原因在于民事侵權性質判定與犯罪性質的判定所需考察的要件在范疇上具有同質性。認定行為是否構成民事侵權，主要包括以下要件：1、行為違法性；2、損害事實的存在；3、因果關系；4、行為人主觀上有過錯，包括故意和過失。而認定行為是否構成犯罪，除主體要件、客體要件外，對主觀要件和客觀要件的具體內涵的考察，就是對上述要件的考察。如主觀上要考察行為人是否有故意或者過失；客觀上要考察行為人的行為是否具有違法性，是否具有法律規定的相應后果，行為人的行為與后果間是否具有因果關系。如果一行為被判定不構成民事侵權，則必然是因為其某一或某幾個要件缺失，那么，基于同樣的考察范疇而來的刑事判定，亦必然存在上述要件上的缺失。此之為無民事侵權則無犯罪判定的基本邏輯基礎。

但與之相混淆的命題是，無民事責任的承擔則無刑事責任的承擔。筆者認為，如行為人的行為是被從性質上判定不構成民事侵權，從而不承擔民事責任的，而其當然不應承擔刑事責任。但如果是基于非性質判斷以外的原因，而不承擔民事責任的，則不應把民事責任的承擔作為刑事責任承擔的前提。

首先，民事侵權與民事責任屬于兩個范疇的概念。前者是對行為性質的判定，而后者是對民事主體在民事活動中因實施了民事違法行為需要承擔的民事法律后果。在實踐中，這種后果會因某種原因而不能落到實處，比如，因民事訴訟中的證據不充分而不被判定承擔民事責任。再比如，由于訴訟程序上的原因，首先是刑事案件先進入訴訟程序，而民事案件后進入訴訟程序，則刑事責任的判定很難以民事責任的承擔為前提。此種情形在先刑后民的訴訟體制下較為多見。又比如，知識產權審判中，經常出現權利人與侵權人達成諒解，權利人對侵權人的行為進行追認，侵權人因而取得了合法授權，在民事審判中，則因該追認而無需承擔民事責任。因此，不承擔民事責任不意味著就不承擔刑事責任。

其次，對于民事責任與刑事責任之間的關系，法律是有明確規定的。《侵權責任法》第四條規定，侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。即法律并未規定刑事責任的承擔排斥民事責任，而是采用刑事責任與民事責任可以并行承擔的方式。因此，無民事責任則無刑事責任的命題存在著不周延，不可以作為刑事責任的判斷依據。

綜上，不構成民事侵權則不承擔刑事責任具有邏輯基礎，而不承擔民事責任則不承擔刑事責任不能成立。

三、“不構成民事侵權則無刑事責任”在知識產權審判中的運用

筆者認為，知識產權審判將不構成民事侵權則不構成犯罪作為刑事審判的除罪因素之一，具有重要意義與現實可行性。其一，知識產權實現了三審合一，在民事審判與刑事審判的銜接上，具有制度和人才上的優勢，有利于實現三大訴訟制度在知識產權領域中的融合，最終實現知識產權法律制度的完備統一。其二，有利于保護國家的創新能力。在相關技術領域變化極快的情況下，可以防止出現對新技術過度打擊，從而損及創新力。其三，階梯性的責任有利于增強行為人對法律的可預測性。刑事責任明顯要重于民事責任，不構成民事侵權則不構成刑事犯罪，可以防止出現行為人在尚不需承擔較輕法律責任的情況下，承擔較重的法律責任。有利于將刑事犯罪的打擊真正集中在性質較為嚴重的違法行為上。但在運用過程中，要注意以下幾點：

首先，犯罪的判定應嚴格遵循刑事審判的認定規律，依犯罪要件確定是否構成犯罪。其一，依刑事犯罪要件確定是否構成犯罪更為嚴謹。刑法理論發展到現在，對于犯罪要件的的理論分歧很大，犯罪要件被分為具體構成要件、共同要件、選擇要件。共同要件又被分為行為要件和狀態要件的二要件說；分為主體、危害行為、客體的三要件說；分為犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面的四要件說；分為犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件的三要件說。但無論何種理論，對于犯罪人的主觀和客觀要件的考察都是必須的，即對于犯罪人的主觀認知和意志，客觀行為、后果及因果關系的考察均是判斷是否構成犯罪的必備基礎。立法中，對于犯罪的框定亦是嚴于對民事侵權行為的框定。也就是說，嚴格依刑事要件作出的判定，在理論上不應該存在民事侵權不構成卻認定構成刑事犯罪的情況。知識產權雖然實施的是民、行、刑的三審合一，但在刑事犯罪的認定上，仍應遵循刑事審判的認定原則，而不能拋棄刑事審判基礎，另行確立新的刑事審判理念，畢竟，知識產權犯罪也是與其他犯罪一樣羅列在同一部刑法中。其二，民事侵權性質判定的過程會加重犯罪性質確認上的偏離。不得不承認，在確認民事侵權時，由于事實確認與法律認知上的差異，判斷的結果可能存在偏差。即行為本身可能構成民事侵權，但由于主客觀因素的影響，最終認定不構成民事侵權。如果允許民事侵權作為犯罪認定的前置，則此種情形會使刑事判斷的結果產生嚴重偏差，反而不如直接應用犯罪構成方法進行判定更具有科學性。比如，在有些涉及新技術的案件中，雖然新技術本身在立法時尚未發端，但其行為只要符合了犯罪的構成要件，即應認定構成犯罪，技術本身不存在價值選擇，只是作為犯罪的工具和手段，并不影響對行為性質的判定。如前述的電影網站深度鏈接的案例，“用戶感知”原則也好，“服務器”原則也好，無非是對侵權性質在某一階段的判定標準，是人為擬制出的侵權認定標準，如機械的依據上述原則選擇判定結果，可能會在是否構成民事侵權問題上難以決擇。但直接根據犯罪構成進行判定則無障礙。只需要對行為人有無使用他人作品，有無授權，有無營利，有無復制發行，后果要件是否具備進行考察，即應能確認是否構成犯罪。但在排斥上述具體規則，而依侵權行為的要件自身判斷亦不能得出侵權的結論時，才需要考慮是否有除罪的因素存在。

其次，在特殊情況下，民事侵權行為性質的判定可作為排斥刑事責任的考察要素。其一，對民事侵權行為性質的認定，可作為排斥刑事主觀罪過的考察因素。即如有確切的證據證實，行為人在實施侵權行為時，確有理由認為自己的行為不是民事侵權行為，且該理由存在合理性的，則可認定行為人不具有犯罪的主觀故意，而予以除罪。此種認定，實質上是依據犯罪要件中，對被告人主觀要件的考察而得出。即考察被告人的認知內容和認知能力，對被告人是否具有對其行為的認知能力，其認知內容是否出現錯誤，該錯誤是否足以影響刑事責任的承擔等方面進行評定，從而確定能否認為行為人不具有犯罪的主觀故意。有一點需要說明的是，行為人對侵權性質的認知無需達到“辯析法理”的程度，即其無需對其違反的法條有具體認知，而只需達到“不當性”認知的程度即可，意即其對其行為本身具有不當性存在認知，就可認定符合了主觀要件。其二，法律規定變更導致的民事侵權性質的排除可影響刑事責任的承擔。這種情況主要出現在行政犯中。所謂的行政犯是指行為的違法性質由行政法規規定，行為人只有在觸犯行政法規的情況下，才具有違法性，從而具有了刑罰可罰性。在這種犯罪中，由于國家行政法規的變更，在行為人行為時，國家行政法規尚規定該行為系違法行為，可作為侵權行為進行處理，但在審判時，行政法規發生變更，行為的違法性被排除，此種情況下，雖然行為人行為時尚應該被認為構成犯罪，但在審判時，則因違法性的消失而得以排斥刑事責任的承擔。知識產權犯罪均為行政犯，其違法性主要規定是行政法律中，如果行政法規的規定出現了相應的變化，則可以作為排斥刑事責任的原因。

再次，民事侵權性質判斷程序并非是刑事審判的前置程序。基于民事侵權構成要件審查與犯罪構成要件審查的同質性，只要刑事審查時，不存在對要件考察的缺失，則不會出現與民事侵權判定大相徑庭的情況，因此，完全無必要在審查刑事犯罪時，首先依民事理論先行對行為性質是否構成民事侵權作出判定，然后再進行是否構成刑事犯罪的判定。如果將民事侵權的判定作為刑事判定的前提程序，則在訴訟程序上不經濟且亦無必要。

最后，要防止出現因責任輕重的比較而決定是否出入罪的情況。由于司法主體的局限性，在責任的輕重判定上個體的認知存在差異。民事責任的出發點和落腳點與刑事責任存在重大差異，司法主體不能因判斷對侵權人能科以的民事責任較輕，而認為應排除刑事責任的承擔。比如非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，在有些情況下，商標標識未售出即被查獲，如按民事侵權判處，可能因為無收益，而只需賠償少量合理費用，但按印刷件數，則其應承擔較重的刑事責任。對此，我們應嚴格遵從法律規定進行判處，而不能以主觀認知的責任輕重出入罪。此外，所謂“刑法謙抑性”原則，只有在根據犯罪構成進行評價得不出確切結論時，方可予以運用，否則即是對“罪刑法定原則”在入罪方向上的違反。

綜上，不構成民事侵權則不構成犯罪對知識產權的民事責任與刑事責任的銜接具有重要的意義。但在實踐運用中，要區分具體情形，避免出現把因民事侵權性質的排除而導致的除罪理解為不承擔民事責任則不構成犯罪的錯誤認識。